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司法疑难之463：革新纳贿案件中“诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”“不高洁利益”的一般认定与以外事由

要害词：诓骗职务上的便利 诓骗权利或者地位变成的便利条款 革新纳贿 不高洁利益 一般认定 以外事由 无罪

【基本案情】

1.汪某纳贿再审宣判无罪案【（2001）浙刑再终字第19号】：

裁判不雅点：在革新纳贿罪中,无论行动东谈主是索要委派东谈主财物还是收受委派东谈主财物,均需要为委派东谈主谋取不高洁利益,智力以纳贿论处。为委派东谈主谋取不高洁利益包括承诺、实施和竣工三个阶段的行动，只有具有其中一个阶段的行动，就具备了为委派东谈主谋取不高洁利益的要件。为委派东谈主谋取不高洁利益,还需要行动东谈主主不雅上意志到其为委派东谈主谋取的利益是不高洁的，淌若有凭别传明行动东谈主主不雅上思为委派东谈主谋取的是高洁利益，而其他国度责任主谈主员试验上为委派东谈主谋取的却是不高洁利益，则行动东谈主败落为委派东谈主谋取不高洁利益的主不雅特意，不可认定行动东谈主组成革新纳贿罪，不然就属于客不雅抱怨。

裁判摘记：在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高等公路诞生教悔部建议的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的名堂业主包袱制，由宁波市自行崇敬筹资、诞生、策动、还贷，宁波高品级公路诞生教悔部是一个寥寂的功绩单元，其东谈主、财、物均归宁波市政府管束，因此，省高速公路教悔部诞生管束处与宁波高品级公路诞生教悔部不存在顺利的指导关系，仅仅行业管束及业务上的指导关系。原审上诉东谈主汪某身为浙江省高速公路教悔部诞生管束处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的东谈主、财、物莫得决定、处理、经手、主宰权，其向宁波高品级公路诞生教悔部打呼唤，使陈实时拿到工程款，并非顺利诓骗本东谈主权利，故不稳妥《中华东谈主民共和国刑法》第三百八十五条章程的组成要件。汪某的行动稳妥诓骗本东谈主权利和地位变成的便利条款，通过其他国度责任主谈主员职务上的行动，为委派东谈主渔利的条款，但《中华东谈主民共和国刑法》第三百八十八条章程：“国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款，通过其他国度责任主谈主员职务上的行动”纳贿必须具备“为委派东谈主谋取不高洁利益”的要件，本案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了呼唤，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于“不高洁利益”，因此，汪某的行动也不稳妥《中华东谈主民共和国刑法》第三百八十八条章程的组成要件。禀报东谈主对此问题的禀报意义成就，应予聘任，原判适用法律确有失实，应予改变。

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2. 袁启升、廖云贿赂罪抗诉、上诉案【(2005)赣中刑二抗字第1号】：

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裁判不雅点：诓骗莫得制约条款的同学身份先容承包东谈主与其他国度责任主谈主员意志，并协商承包事宜，是平时的民事行动，后来接受承包东谈主股份，提供技能服务的行动，并非为他东谈主谋取不高洁利益。

裁判摘记：被告东谈主袁启升为龙南县煤炭局副局长，其职务对小坌煤矿斜井承包坐褥莫得制约条款，其诓骗同学身份先容廖云等合股承包与李乐农、宗建平意志，并协商承包斜井事宜，属平时的民事行动，后来接受斜井承包东谈主的股份，提供技能服务的行动，并非为他东谈主谋取不高洁利益。公诉机关指控被告东谈主袁启升组成纳贿罪，败落事实和法律依据，指控被告东谈主袁启升犯纳贿罪的罪名不可成就。

原审被告东谈主袁启升莫得诓骗我方担任龙南县煤炭局副局长的职务便利，而所以同学、学友的身份与李乐农、宗建平接洽，促成廖云等东谈主按照章程的法式承包斜井，该行动不具备“国度责任主谈主员诓骗职务上的便利”这一纳贿罪的组成要件亚星在线，也不属于“国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”这种情形。因此，原判认定袁启升的行动不组成纳贿罪，稳妥法律章程。现存的凭据也不及以明白注解袁启升在主不雅上具有向李乐农、宗建平先容贿赂的特意。因此，袁启升的行动不具备先容贿赂罪的组成要件。

原审被告东谈主廖云取得斜井承包权，得到了政府主宰部门赣县经贸委的批准；该承包行动行为赣县关系政府主宰部门的招商引资名堂，得到了当地政府的招供。廖云给予国度责任主谈主员财物是客不雅事实，但稽查机关莫得提供如实、充分的凭据明白注解廖云此举的目的是谋取不高洁利益。因此，原判认定廖云的行动不组成贿赂罪，稳妥法律章程。

3.吴某纳贿案【（2013）饶刑初字第198号】：

裁判不雅点：诓骗责任上的便利，收受中介费，属于非法行动，而不是纳贿罪。

裁判摘记：对于告状书认定被告东谈主吴某收受余某10万元，王某乙1万元和鄱阳县双滢建材遮拦有限公司15万元，计算26万元的指控，现已查明，此款是被告东谈主吴某在先容鄱阳县晨欣饮品有限公司和鄱阳双滢建材遮拦材料有限公司股权转让班师后收受关系公司或个东谈主的中介费，被告东谈主吴某在先容关系股权转让经过中，天然因责任上的便利而了解到关系企业有股权转让的需求，且实施了先容、撮合两边成交的行动，但公司股权转让公约最终是由转让和收购两边自觉成交的。公司股权转让是民事行动，与工业园区的职责和被告东谈主吴某的权利均不具关系联性，被告东谈主吴某诓骗责任上的便利亚星在线，收受此26万元的行动属非法行动，故公诉机关认定其收受这26万元定性为纳贿，法律依据不及。

4.S某等东谈主纳贿案

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2009年，时任某集团商务代表的E某找到G某，见知其集团正在找东谈主帮衬接洽协调让集团名堂进驻某市，并承诺事成后给予“居间先容费”。G某找到时任某央企高管S某参议此事，S某遂邀请L某、D某共同参议。L某默示不错接洽其在广州的一又友W某帮衬先容。后在W某的协调下，G某、D某、W某与时任某市的副市长碰头。事实上，某市正在随便招商引资，已将WD集团行为实力招商引资对象。在此情况下，WD名堂得手进驻某市。WD集团依约给赐与上四东谈主100万元居间先容费。另查明，招投标、工程诞生竣工验收以及各个招商神气均严格按照关系法律律例和招商引资战略推论。

争议问题：1.如何辨析适用刑法第385条章程的纳贿和第388条章程的“革新纳贿”；2.如何明确“不高洁利益”的认定模范？

【裁判公法】

国度责任主谈主员之间不存在指导与被指导、管束与被管束的隶属关系，在组织、东谈主事、财政等方面莫得任何制约、监督和影响作用，其他国度责任主谈主员意志上是解放的，不属于“诓骗职务上的便利”。

名义上难以从凭据上狡赖国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位产生的影响，但有凭据明白注解试验上是通过国度责任主谈主员特定关系东谈主引荐、同样而不是国度责任主谈主员职务上的便利促成交往的，应当坚抓主客不雅相调解原则，认定不属于“诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”。

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为加强民营企业产权保险亚星在线，对“不高洁利益”应当严格照章限缩认定。对于严格依照法律律例和当地招商引资战略进行招投标、建筑工程诞生的，不应认定为“不高洁利益”。即使因为革新打呼唤收取居间先容费，也不应认定为革新纳贿。

【公法潜入】

一、国度责任主谈主员之间不存在指导与被指导、管束与被管束的隶属关系，在组织、东谈主事、财政等方面莫得任何制约、监督和影响作用，其他国度责任主谈主员意志上是解放的，不属于“诓骗职务上的便利”

（一）对于“诓骗职务上的便利”的认定

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《刑法》第三百八十五条第一款章程：“国度责任主谈主员诓骗职务上的便利，索要他东谈主财物的，或者犯罪收受他东谈主财物，为他东谈主谋取利益的，是纳贿罪。”根据该款章程，顺利纳贿必须都备“诓骗职务上的便利”这一组成要件。

《世界法院审理经济造孽案件责任谈话会纪要》（法发〔2003〕167号）第三条第一款章程：“刑法第三百八十五条第一款章程的'诓骗职务上的便利’，既包括诓骗本东谈主职务上主宰、崇敬、经办某项巨匠事务的权利，也包括诓骗职务上有隶属、制约关系的其他国度责任主谈主员的权利。担任单元指导职务的国度责任主谈主员通过不属我方主宰的下级部门的国度责任主谈主员的职务为他东谈主谋取利益的，应当认定为'诓骗职务上的便利’为他东谈主谋取利益。”

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根据以上章程，纳贿罪中“诓骗职务上的便利”包括以下两种情况：一种是诓骗本东谈主权利，即诓骗国度责任主谈主员本东谈主主宰、崇敬、经办某项巨匠事务的权利；一种是诓骗职务上有隶属、制约关系的其他国度责任主谈主员的权利。（包括具有高下级职能关系部门的国度责任主谈主员）。前者在实践中相比容易认定，争议不大，对于后者的认定，巨擘不雅点以为：“权利之间的隶属、制约关系主要表咫尺一方的教唆、意志对另一方具有法律上或事实上的较强的拘谨力、强制力和影响力，使得一方在特定条款下不得不从、不敢不从、很难不从，致使于国度责任主谈主员在诓骗有隶属、制约关系的东谈主的权利时不错视为在诓骗我方的权利或者在诓骗本东谈主权利派生的权力。”“典型的隶属关系发扬为高下级、高下级单元的指导、被指导和管束、被管束关系，而典型的制约关系则发扬为权力之间存在制约与被制约、监督与被监督、影响与被影响的关系。”（胡云腾主编：《刑法百罪疑难问题精析·下》，东谈主民法院出书社2022年版，第1572页）

实践中，无论是“诓骗职务上的便利”还是“诓骗权利或者地位变成的便利条款”都存在通过其他国度责任主谈主员实施的情形。此时，就要从以下方靠近二者加以分歧，在稳妥以下条款时，属于“诓骗权利或者地位变成的便利条款”：“一是两个国度责任主谈主员职务之间不具有制约性，即不存在指导与被指导、监督与被监督、制约与被制约的关系，在东谈主力、物力和财力方面都不存在制约性；二是顺利接受委派的国度责任主谈主员诓骗我方的职务无法为委派东谈主谋取利益，必须通过其他国度责任主谈主员智力够竣工；三是国度责任主谈主员之间不存在职务上的制约关系，受委派的国度责任主谈主员难以诓骗职务之便给其他国度责任主谈主员带来不利效果，其他国度责任主谈主员是否按照受委派的国度责任主谈主员要求为委派东谈主谋取利益，总体上意志是解放，是否为委派东谈主谋取利益，决定权完满在于其他国度责任主谈主员。”（王晓东著：《败北贿赂、失责造孽司法实务疑难问题潜入》，东谈主民法院出书社2020年版，第144页）

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案例4中，案发时，S某的职务为某央企高管，D某的职务则是S某的助理。天然S某与某市副市长碰头交谈，但该事项不属于央企的业务界限，天然也不属于S、D某职务上主宰、崇敬、经办的事项，二东谈主无法顺利通过我方的职务使得委派事项竣工。在此经过中，S某以央企高管身份与某市指导碰头交谈仅是为了促成诱骗，得到先容费。据此，其办理的事项与自身职务无关，办理委派事项莫得诓骗本东谈主职务上主宰、崇敬、经办某项巨匠事务的权利，不属于“诓骗职务上的便利”的情形。同期，S某与案涉某副市长在职务上不存在职何隶属、制约关系，是否高兴委派事项完满取决于某副市长的解放意志。央企为国有企业，市政府为行政机关，央企与某市政府不是高下级单元，S某与某市副市长也不是高下级责任主谈主员，不存在指导与被指导、管束与被管束的隶属关系。S某在组织、东谈主事、财政等方靠近副市长莫得任何制约、监督和影响作用，无法对其带来任何不利效果。对于是否高兴委派事项，副市长介意志上是解放的，不存在不得不从、不敢不从、很难不从的情况。据此，S某等东谈主不属于“诓骗职务上有隶属、制约关系的其他国度责任主谈主员的权利”的情形，不属于“诓骗职务上的便利”，只可对照革新纳贿情形审查是否“诓骗权利或者地位变成的便利条款”，本案不应适用《刑法》第三百八十五条第一款，而应适用第三百八十八条进行审查。

二、名义上难以从凭据上狡赖国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位产生的影响，但有凭据明白注解试验上是通过国度责任主谈主员特定关系东谈主引荐、同样而不是国度责任主谈主员职务上的便利促成交往的，应当坚抓主客不雅相调解原则，认定不属于“诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”

（一）对于“诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”认定的一般章程

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《刑法》第三百八十八条章程：“国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款，通过其他国度责任主谈主员职务上的行动，为委派东谈主谋取不高洁利益，索要委派东谈主财物或者收受委派东谈主财物的，以纳贿论处。”《世界法院审理经济造孽案件责任谈话会纪要》（法发〔2003〕167号）第三条第三款章程：“刑法第三百八十八条章程的'诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款’，是指行动东谈主与被其诓骗的国度责任主谈主员之间在职务上天然莫得隶属、制约关系，然则行动东谈主诓骗了本东谈主权利或者地位产生的影响和一定的责任接洽，如单元内不同部门的国度责任主谈主员之间、高下级单元莫得职务上隶属、制约关系的国度责任主谈主员之间、有责任接洽的不同单元的国度责任主谈主员之间等。”

（二）名义上难以从凭据上狡赖国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位产生的影响，但有凭据明白注解试验上是通过其他国度责任主谈主员特定关系东谈主的引荐、同样促成交往的，不属于“诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”

如在案例2袁启升、廖云贿赂罪抗诉、上诉一案中，原审被告东谈主袁启升为龙南县煤炭局副局长，其职务对小坌煤矿斜井承包坐褥莫得制约条款，其诓骗同学身份先容廖云等合股承包与李乐农、宗建平意志，并协商承包斜井事宜，属平时的民事行动，后来接受斜井承包东谈主的股份，提供技能服务的行动，并非为他东谈主谋取不高洁利益。袁启升莫得诓骗我方担任龙南县煤炭局副局长的职务便利，而所以同学、学友的身份与李乐农、宗建平接洽，促成廖云等东谈主按照章程的法式承包斜井，该行动不具备“国度责任主谈主员诓骗职务上的便利”这一纳贿罪的组成要件，也不属于“国度责任主谈主员诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款”这种情形。原判认定袁启升的行动不组成纳贿罪，稳妥法律章程。现存的凭据也不及以明白注解袁启升在主不雅上具有向李乐农、宗建平先容贿赂的特意。因此，袁启升的行动不具备先容贿赂罪的组成要件。同期，原审被告东谈主廖云取得斜井承包权，得到了政府主宰部门赣县经贸委的批准；该承包行动行为赣县关系政府主宰部门的招商引资名堂，得到了当地政府的招供。廖云给予国度责任主谈主员财物是客不雅事实，但稽查机关莫得提供如实、充分的凭据明白注解廖云此举的目的是谋取不高洁利益。因此，原判认定廖云的行动不组成贿赂罪，稳妥法律章程。

又如案例4中，S某等东谈主梗概与某市副市长碰头系通过W某引荐，而非通过与其权利或地位关系的责任关系，莫得诓骗本东谈主权利或者地位变成的便利条款。S某等东谈主与某副市长蓝本并不料志，莫得任何私情，不存在职何同学、一又友等罕见、缜密关系。因W某与副市长系多年好友，在W某的引荐下，S某等东谈主才见到了副市长，抒发了某集团投资设备的意愿。悉数这个词经过完满是出于W某的好看，而不是S某等东谈主的好看，不可因碰头时S某向副市长先容了我方央企的身份就认定该身份是促成交往的主要原因，进而认定其诓骗了本东谈主权利或者地位变成的便利条款。事实上，某市蓝本就有设备白云机场原址地块的任务，副市长系出于自身责任职责与拟引进的设备商斗殴、洽谈，况兼因为某集团自身的品牌影响力。

集团的商务代表天然主不雅上存在着某市排外的主不雅臆断，遂以承诺给予“居间先容费”的形式向S某等东谈主忽视先容某市指导，但其目的是为了使集团有参与自制竞争的契机，而不是为高出到罕见热心，莫得谋取不高洁利益的主不雅目的。即使在个别供述中存在“委派”的表述，或者S某等东谈主存在基于央企身份影响的供述，但根据主客不雅调解原则，也不应认定S某等东谈主诓骗了本东谈主权利或者地位变成的便利条款。如在案例1汪某纳贿再审宣判无罪案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了呼唤，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于“不高洁利益”，汪某的行动不稳妥《中华东谈主民共和国刑法》第三百八十八条章程的组成要件。再审法院以为，为委派东谈主谋取不高洁利益,需要行动东谈主主不雅上意志到其为委派东谈主谋取的利益是不高洁的，淌若有凭别传明行动东谈主主不雅上思为委派东谈主谋取的是高洁利益，而其他国度责任主谈主员试验上为委派东谈主谋取的却是不高洁利益，则行动东谈主败落为委派东谈主谋取不高洁利益的主不雅特意，不可认定行动东谈主组成革新纳贿罪，不然就属于客不雅抱怨。

三、为加强民营企业产权保险，对“不高洁利益”应当严格照章限缩认定。对于严格依照法律律例和当地招商引资战略进行招投标、投资设备诞生的，不应认定为“不高洁利益”。即使因为革新打呼唤收取居间先容费，也不应认定为革新纳贿

（一）对于“谋取不高洁利益”认定的一般公法

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《最能手民法院、最能手民稽查院对于在办理纳贿造孽梗概案的同期要严肃查处严重贿赂造孽分子的文告》（高覆按〔1999〕1号）第二条章程：“'谋取不高洁利益’是指谋取违背法律、律例、国度战略和国务院各部门轨则章程的利益，以及要求国度责任主谈主员或者关系单元提供违背法律、律例、国度战略和国务院各部门轨则章程的匡助或者便捷条款。”

《最能手民法院、最能手民稽查院对于办理营业贿赂刑事案件适用法律些许问题的倡导》第九条章程：“'谋取不高洁利益’，是指贿赂东谈主谋取违背法律、律例、轨则或者战略章程的利益，或者要求对方违背法律、律例、轨则、战略、行业范例的章程提供匡助或者便捷条款。在招标投标、政府采购等营业行动中，顽抗自制原则，给予关系东谈主员财物以谋取竞争上风的，属于'谋取不高洁利益’”。

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《最能手民法院、最能手民稽查院对于办理贿赂刑事案件具体应用法律些许问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条章程：“'谋取不高洁利益’，是指贿赂东谈主谋取的利益违背法律、律例、轨则、战略章程，或者要求国度责任主谈主员违背法律、律例、轨则、战略和行业范例的章程，为我方提供匡助或者便捷条款。顽抗自制、公正原则，在经济、组织东谈主事管束等行动中，谋取竞争上风的，应当认定为'谋取不高洁利益’”。

综上，“不高洁利益”不错分为两大类，一类是从法律、律例、轨则、战略、行业范例的章程中梗概找到不高洁依据的利益，另一类是发生在竞争性行动中的不自制利益。（参见《解读刑法上的“谋取不高洁利益”》，载《东谈主民法院报》 2018年04月11日）

（二）对于严格依照法律律例和当地招商引资战略进行招投标、投资设备诞生的，不应认定为“不高洁利益”

为加强民营企业产权保险，对“不高洁利益”应当严格照章限缩认定。

案例4中，某集团投资设备诞生名堂是平时的营业行动，自身不违背法律、律例、轨则、战略和行业范例。现存凭据中并没关系于某集团不可在当地设备诞生的禁锢性章程，也莫得凭据明白注解该集团不稳妥当地的设备要求。该名堂通过挂牌出让取得地盘使用权，照章支付地盘出让金，按照计较要求施工诞生并验收，在悉数这个词实施经过照章依规进行，按照法律章程履行了相应的审批法式，办理了关系的证照。设备的经过莫得违背法律、律例、轨则、战略和行业范例，莫得任何凭据明白注解该集团在设备经过中有违背地盘出让、计较许可、施工诞生等关系章程的行动。而政府在设备经过中加速办理关系证照的时候，使名堂诞生得手进行，是招商引资的应有之义，并莫得违背任何章程，不可因设备时候快就认定为该集团谋取了不高洁利益。同期，某集团蓝本等于某市政府筹商引进的设备商，该集团进行设备并未通过碰头打呼唤谋取任何竞争上风。在S某等东谈主与副市长碰头前，涉案地块尚未有其他设备商有设备意愿，设备主体尚未细则，且已有他东谈主向其保举过该集团，其已将该集团筹商引进。S某等东谈主在向副市长等东谈主先容集团时，仅仅从营业模式、税收、作事等方面先容集团的上风，并未忽视任何排斥、限定其他设备商和给予集团罕见热心的要求。在悉数这个词经过中，不存在排斥其他竞争者等违背自制、公正原则的行动，未谋取任何竞争上风。

基于以上陈说，在国度责任主谈主员打呼唤案件中，淌若不存在谋取不高洁利益，即使国度责任主谈主员因打呼唤收取了居间先容费，也不应认定为纳贿款，而应认定为非法款，照章应当充公。如在案例3吴某纳贿一案中，被告东谈主吴某在先容鄱阳县晨欣饮品有限公司和鄱阳双滢建材遮拦材料有限公司股权转让班师后收受关系公司或个东谈主的中介费，被告东谈主吴某在先容关系股权转让经过中，天然因责任上的便利而了解到关系企业有股权转让的需求，且实施了先容、撮合两边成交的行动，但公司股权转让公约最终是由转让和收购两边自觉成交的。法院以为，公司股权转让是民事行动，与工业园区的职责和被告东谈主吴某的权利均不具关系联性，被告东谈主吴某诓骗责任上的便利，收受此26万元的行动属非法行动，公诉机关认定其收受这26万元定性为纳贿，法律依据不及。案例4中，S某等东谈主收取的100万元居间先容费，亦应参照此同类案件认定，应当照章认定为非法款，而不应认定为纳贿款。

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